Комфортное письмо банка гаранта. Квази-обеспечительные обязательства: международная практика, регулирование и перспективы развития в России. Возможные ошибки при составлении

НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ КОНЦЕПЦИИ, НЕ ИЗВЕСТНЫЕ РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

А.Ю. БУРКОВА

Российское законодательство все еще находится в состоянии своего развития. С каждым годом оно обогащается все новыми институтами и концепциями. Однако некоторые из этих концепций еще не пришли в Россию или являются недостаточно разработанными. Эти концепции существуют как в корпоративном праве, так и в гражданском, финансовом или банковском праве иных государств.

Эскроу-счета

Эскроу-счет - это счет, перевод денег (имущества) с которого осуществляется при наступлении определенных обстоятельств или выполнении определенных обязательств. Эскроу-счета иногда называют счетами условного депонирования, залогового депозита (также можно встретить и другие определения).
Схема работает следующим образом. Одна сторона вносит деньги (имущество) эскроу-агенту. Эскроу-агент держит депозит эскроу до наступления определенного события или исполнения обязательств. Бенефициар имеет возможность получить денежные средства (имущество) только при соблюдении заранее оговоренных условий. Все эти условия обговариваются при передаче денег или иного имущества эскроу-агенту. В случае неисполнения условий договора бенефициаром эскроу-агент при наступлении оговоренного срока возвращает сумму вклада лицу, которое перевело денежные средства (имущество).
Лицо, которое действует в качестве эскроу-агента, выступает как доверительное лицо с равными обязанностями по отношению ко всем сторонам, которые имеют интерес в имуществе, переданным в эскроу. Поэтому в качестве эскроу-агентов выступают независимые организации, которые не имеют интереса в сделке. В связи с этим, например, эскроу-агент не может поддерживать только одну какую-либо из сторон, или оказывать (предлагать) помощь одной из сторон. Вместо этого эскроу-агент, если в его качестве действует юрист, должен посоветовать сторонам другого юриста, который мог бы помочь им в разрешении спора.
Услуги эскроу-агента часто оказывают финансовые организации, юристы, нотариусы. В некоторых государствах деятельность эскроу-агентов подлежит обязательному лицензированию. Интересно, что на западе в связи с распространенностью института эскроу-агента существует их специализация. Часто специализированные эскроу-агенты готовятся в таких областях, как недвижимость, страхование, налоги, наследство. Необходимость такой специализации обусловлена тем, что функции эскроу-агентов очень тесно связаны с исследованием прав и обстоятельств, наступление которых обязывает эскроу-агентов переводить денежные средства (имущество) бенефициарам.
Основная обязанность эскроу-агента - обеспечить безопасность переданного имущества в эскроу. Если это деньги, они должны быть положены на депозиты на специальный банковский счет, который отделен от счетов агентов.

Письмо о намерениях

Иногда в коммерческих отношениях до заключения основного договора стороны подписывают протокол о намерениях. Этот документ также может называться меморандумом о намерениях, письмом о намерениях и другим образом.
Протокол о намерениях обычно служит для того, чтобы очертить общие условия, на которых стороны будут готовы заключить определенную сделку.
Хотя в некоторых случаях протокол о намерениях может быть обязующим для сторон, чаще стороны используют протокол о намерениях как документ, закрепляющий итоги переговоров сторон о будущих условиях сделки.
Действительно, удобно иметь краткий документ, который очерчивает основные параметры будущей сделки, и уже на основании него готовить детализированный контракт. В то же время стороны знают, что если что-то пойдет не так, сторона всегда может выйти из этой сделки до подписания основного договора.
Протокол о намерениях иногда используется в качестве доказательства для потенциальных инвесторов о том, что переговоры между сторонами действительно имели место и что стороны достигли определенного понимания условий, на которых они готовы сотрудничать, и эти условия указаны в протоколе о намерениях.

Комфортное письмо

Комфортное письмо - это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу.
В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем:
предоставление комфортных писем головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование;
представление комфортного письма аудиторскими фирмами для целей размещения акций (облигаций) их клиентами. В таких письмах аудиторские фирмы подтверждают финансовые показатели компаний с момента предоставления последней аудированной отчетности, а также подтверждают то, что не произошло каких-либо существенных финансовых изменений в деятельности компании по сравнению с тем, как такая деятельность описана в проспекте эмиссии;
представление комфортных писем правительствами, например подтверждающими согласие правительства, чтобы определенные денежные средства были предоставлены публичным (государственным) компаниям, или что правительство предоставит все необходимые лицензии какому-либо лицу под определенный проект.
Комфортные письма от правительства часто используют при проектном финансировании. Это связано с тем, что в отличие от обычного кредитования, где все риски, связанные с кредитованием, как правило, полностью берет на себя заемщик, при организации проектного финансирования риски распределяются между несколькими лицами, в том числе между заемщиком, кредитором и иными участниками проекта. Так, управление политическим риском при реализации проектного финансирования, размер которого обычно существенен и которое может затрагивать стратегические интересы государства, наиболее целесообразно возложить на государственные органы или правительство, вовлекая их в проект. В этом случае государство берет на себя гарантии о создании на определенный срок специальных условий, способствующих реализации проекта.
В качестве еще одного примера использования комфортного письма за рубежом можно привести комфортные письма надзорным органам. Например, в некоторых странах (Великобритания, Франция и т.д.) стандартной практикой является представление комфортных писем надзорным органам соответствующих стран при смене основного акционера банка с иностранным капиталом.
Юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано, или спор по которому рассматривается.
Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются в случаях, если гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию (поручительство), например, в связи с тем, что гарантия нарушит нормативы гаранта, или внутренние положения или договора, или гарант не хочет, чтобы соответствующие обязательства были поставлены на его баланс, или потому что гарант считает, что такого обеспечения достаточно в данном случае.
В этих случаях комфортные письма используются там, где подобие гарантии рассматривается лучше, чем просто ничего. Они не подходят для кредиторов, которые могут в будущем судиться с гарантами.

Гарантии и обязательства возмещения

Часто при заключении финансовой или коммерческой сделки кредитор (банк, продавец и т.д.) хочет получить обеспечение исполнения обязательств должника (заемщик, покупатель и т.д.) перед ним.
Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является получение гарантии от третьего лица. Согласно условиям этой гарантии третье лицо - гарант - обязуется отвечать перед кредитором в случае дефолта должника.
Например, по английскому праву существует несколько видов обеспечивающих обязательств от третьих лиц, в том числе посредством:
гарантии, в которой третье лицо гарантирует исполнение обязательства должника перед кредитором;
обязательства возмещения (indemnity), в котором третье лицо соглашается возместить кредитору его убытки вследствие заключения сделки с должником.
Основное различие между гарантией и обязательством возмещения заключается в том, что обязательство возмещения является основным первичным обязательством, а гарантия - вторичным обязательством, в определенной степени напоминающим акцессорное обязательство по российскому праву.

Венчурное финансирование

В нынешней глобальной экономике доступ небольших и средних предприятий к финансированию является важной предпосылкой для усиления конкурентоспособности европейского рынка.
Преимущества малых предприятий состоят в том, что они имеют потенциал создания новых рабочих мест и технологий.
Привлечение капитала - одно из условий для успешного развития бизнеса. Собственные средства и привлечение денежных средств посредством выпуска ценных бумаг не всегда являются достаточными и возможными для малых предприятий, особенно на ранних стадиях их развития.
Однако многие инвесторы не предоставляют финансирование малым компаниям из-за того, что усилия и расходы, которые будут необходимы, чтобы организовать финансирование малого предприятия, будут такими же, как и для обыкновенных предприятий, а ожидаемая прибыль от такого финансирования может по расчетам финансистов не покрывать их риски.
В этих случаях такие малые компании обычно ищут венчурного финансиста, который может предоставить достаточные денежные средства для того, чтобы малые предприятия могли выйти и развиваться на соответствующих рынках.

Оговорки о неконкуренции

Оговорка о неконкуренции означает, что одна из сторон договорной документации соглашается не вести схожую деятельность со второй стороной. Такая оговорка действует на протяжении действительности контракта между сторонами и в определенных случаях может существовать после прекращения отношений сторон.
Цель оговорки о неконкуренции - предотвратить возможность, чтобы контрагент вел конкурирующую деятельность, начинал собственный бизнес или получал преимущества в результате доступа к конфиденциальной информации об операциях данного лица и его коммерческих секретах.
Иногда оговорки о неконкуренции структурируются как положения об эксклюзивности, например, эксклюзивное право работать именно с этим поставщиком или эксклюзивное право быть дистрибьютором определенной продукции.
Оговорки о неконкуренции имеют как преимущества, так и недостатки.
Среди преимуществ, как было отмечено выше, можно отметить ограничение возможностей для контрагентов злоупотреблять полученной им информацией или доступом на рынок.
Среди недостатков следует отметить возможность посредством оговорок о неконкуренции ограничить возможности развития и деятельности соответствующего лица, например, ограничение возможностей для бывшего сотрудника вести деятельность в соответствии с его способностями или ограничение возможностей для агента представлять несколько принципалов на одной территории.
Оговорки о неконкуренции могут также негативно повлиять на статус конкуренции на данном рынке. Поэтому во многих странах законодательство устанавливает, что если оговорки о неконкуренции прямо нарушают положения о конкуренции, соответствующие оговорки автоматически признаются недействительными.

Субординирование

Положения о субординировании - положения, по которым кредитор (субординированный или младший кредитор) соглашается, что оплата его обязательств происходит только после удовлетворения требований обычного (старшего) кредитора.
Стороны, заключая соглашения, в которых есть положения о субординированности, преследуют несколько целей:
старший кредитор, например банк, предоставляя финансирование, может поставить условие, что требования инсайдеров должника, таких как головной компании или крупного акционера, должны быть субординированы требованиям банка;
субординированный долг может быть создан для увеличения капитала для регулятивных целей. Центральные банки в некоторых странах позволяют коммерческим банкам включать субординированные кредиты в капитал для расчета выполнения банковских нормативов банков;
субординированный долг позволяет увеличить финансирование должника. Некоторые кредиторы готовы субординировать свои требования, чтобы должник получил больше кредитов и иного финансирования для развития бизнеса должника;
субординированный заем в некоторых случаях помогает заемщику выжить, не проходя через процедуры банкротства, финансового оздоровления или ликвидации. Иногда акционеры компании или наиболее крупные поставщики могут субординировать свои требования к должнику, чтобы побудить иных кредиторов не требовать от должника выполнения его обязательств перед ними или отложить обязательства, чтобы заемщик смог восстановить свою платежеспособность.

Заверения и гарантии

Заверения, гарантии и обязательства являются обычным элементом многих договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на определенные факты на момент подписания договора (representations and warranties), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings).
Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, которые являются существенными для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.
Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций:
косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования, когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор вставляет в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору соответствующую информацию о своей деятельности;
заверения и гарантии служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что если гарантии или заверения не являются достоверными, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. Недостоверность заверений и гарантий может влечь возникновение случая неисполнения обязательства, если в договоре будет прямо предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий является недостоверным.
Необходимо отметить, что заверения и гарантии могут защищать права кредитора только, если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии не являются достоверными, эти положения, скорее, не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.
Заверения и гарантии могут касаться существования юридического лица, его правоспособности, наличия необходимых разрешений, действительности и возможности принудительного исполнения, отсутствия судебных разбирательств, отсутствия нарушений закона, обременений и т.д.

Пари пассу

Положения "pari passu" можно встретить в большинстве международных договоров по предоставлению финансирования.
Обычно текст "pari passu" выглядит следующим образом:
Обязательства должника по настоящему договору являются, по крайней мере, "pari passu" (имеют такую же очередность, что и другие необеспеченные обязательства должника).
В международных сделках такие положения вставляются для того, чтобы защитить кредитора от рисков того, что его обязательство будет иметь меньшую очередность, чем обязательство другого кредитора, что появится какой-то иной кредитор, который будет иметь преимущество в удовлетворении своих требований.
Практическое значение принципа "pari passu" не подвергается сомнению, особенно в случае несостоятельности должника, когда в зависимости от приоритетности требований кредитора такие требования могут быть удовлетворены полностью или полностью не удовлетворены.

"Скрытый директор" (Shadows director)

"Скрытый директор" означает лицо, которое имеет право давать инструкции обычным директорам компании, а обычные директора подчиняются этим инструкциям.
В качестве "скрытого директора" может действовать любое лицо: физическое лицо или организация. Однако чаще всего в качестве "скрытого директора" выступают акционеры компании, которые могут на постоянной основе давать обязательные инструкции обычным директорам. Если директора не выполняют эти инструкции, акционеры могут их заменить на других лиц.
Таким образом, "скрытый директор" - это лицо, которое может оказывать реальное влияние на деятельность компании. Поэтому его деятельность регулируется и контролируется. К нему предъявляются определенные стандарты.

Номинальный директор

Под номинальным директором понимается физическое или юридическое лицо, назначаемое в качестве директора в компании, которое, однако, выполняет свои функции формально. Реально управление компанией находится в руках лица, назначившего номинального директора. Это лицо дает инструкции номинальному директору: что делать, какие сделки совершать, какие документы подписывать.
Обычно лицом, которое назначает номинального директора в компании и контролирует его, является один из акционеров (учредителей) компании.
Такие акционеры (учредители) или их представители могут в принципе и сами выступать в качестве директора компании.
Однако они не хотят действовать в этом качестве по нескольким причинам, например, потому, что:
они хотят анонимности;
или потому что иначе они будут признаны налоговыми резидентами в данной стране и будут вынуждены платить налоги;
или потому что акционеры (учредители) или их представители не хотят готовить и оформлять все необходимые корпоративные документы и т.п. и доверяют эту работу профессионалу, который как раз и действует в качестве номинального директора. Номинальные директора заполняют и готовят все документы на профессиональной основе и более оперативно могут решать формальные процедуры в компании.
Номинальный директор также проводит годовые корпоративные собрания, что опять же освобождает акционеров (учредителей) и их представителей от выполнения этих формальностей.
Вследствие указанных причин акционеры (учредители) компаний иногда делают выбор в пользу номинальных директоров.
В этих случаях распространена практика, когда местные лица назначаются директорами.
Заметим, что если несколько лет назад номинальные директора в определенных юрисдикциях могли действовать исключительно по инструкциям лиц, назначивших их, то в настоящее время ситуация резко изменилась в связи с проводимыми международными мерами борьбы с незаконным отмыванием денежных средств.
Все больше государств принимают следующую концепцию: даже если номинальные директора и назначаются, они должны действовать в интересах компании (best interests of company). Иными словами, статус номинальных директоров приравнивается к статусу обыкновенных корпоративных директоров.

Независимый директор

Хотя словосочетание "независимые директора" уже появилось в законодательстве об акционерных обществах в России, их деятельность и случаи использования недостаточно регламентированы.
В международной практике цели использования независимых директоров могут быть различными:
обеспечить, чтобы советы директоров включали директоров, которые могут действовать независимо вне конфликтов интересов;
привлечь к работе компании специалистов высокого уровня, которые могут давать ценные советы для развития компаний;
обеспечить разумный баланс интересов компании, ее акционеров и иных лиц;
внедрить передовую практику корпоративного управления в работу советов директоров.
Обычно к независимым директорам в международной практике относят лиц, которые соответствуют следующим параметрам:
не являются сотрудниками компании на протяжении последних нескольких лет или сотрудниками аффилированных лиц;
не аффилированы с крупнейшими поставщиками, клиентами компании, ее консультантами или аудиторами и т.п.;
не владеют какой-либо долей или пакетами акций компании, где они являются независимыми директорами.
Ожидается, что независимый директор должен повысить эффективность управления, что благоприятно сказывается на имидже компаний и вносит ощутимый вклад в увеличение акционерной стоимости.
Независимый директор обеспечивает равенство подходов к интересам всех акционеров компании. Он готов отстаивать независимые решения и выступать против решений руководства и совета директоров, которые могут отрицательно повлиять на работу компании и ее финансовое положение. Для этих целей независимый директор должен быть в курсе деятельности компании и ее специфики.
В рамках своих полномочий независимый директор может содействовать защите законных интересов общества и его акционеров от противоправных действий третьих лиц.
Независимый директор может быть необходим для налаживания международных контактов и повышения доверия к компании или для того, чтобы улучшить систему корпоративного управления.
Независимый директор, который работал на схожих предприятиях до своего назначения в компании, может помочь компании сформулировать стратегию ее развития и подсказать ценные советы для ее развития.

Некоторые из указанных концепций могут быть интересны и для российского рынка. Поэтому они могут появиться в будущем в России.

Список литературы

1. Richard Calnan. Taking Security: Law and Practice. Bristol: Jordans Publishing Limited, 2006.
2. Philip R. Wood. Project Finance, Securitisations, Subordinated Debt. 2-nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2007.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

Написать отличное рекомендательное письмо компании, выдержанное в официальном стиле, может оказаться не так просто.
Вы сможете значительно облегчить вашему поручителю такую проблему, если сами представите ему макет рекомендательного письма.

В данном случае вы сможете изначально представить содержание документа в нужном направлении.

2. В первом абзаце поручитель объясняет, насколько давно он работает с вами. Коротко характеризует род вашей деятельности и должностные обязанности. Здесь же возможно в нескольких словах написать о самой компании.

3. В следующем параграфе необходимо дать более конкретное описание вашего профессионального и карьерного роста за все время работы в компании, перечислить все основные достижения, заострить внимание на самых важных с точки зрения поручителя положительных качествах. Затем впечатление поручителя от совместной деятельности с вами.

Подводя итог выше написанному, важно описать личные качества и положительные черты характера человека. Выскажите мнение по поводу того, с какими обязанностями и в какой должности он может принести наибольшую пользу организации.

Письмо №1:

ОАО [наименование компании] является нашим партнером в сфере (область деятельности). За время сотрудничества [наименование организации] подтвердила свой высочайший профессиональный статус, активность и компетентность в выполнении поставленных задач.

Все задачи выполняются вовремя, в строго обозначенные сроки и с отличным качеством. Сотрудники компании качественно справляются со своими обязанностями.

Мы довольны работами [название компании] и готовы рекомендовать эту фирму как ответственного и надежного партнера.

[Ваше имя]

Образец письма №2:

Фирма [наименование организации], работая в (год) году на [наименование организации] проводила работы [наименование работ] и зарекомендовала себя как высококвалифицированная, исполнительная компания.

Работы выполнялись качественно и в обозначенное время. За время проведения работ претензий к компании не было.

[Ваше имя]

Образец письма №3:

[наименование организации] является партнером [наименование организации] в течении [количество] лет. За столь продолжительное время [наименование организации] зарекомендовало себя стабильным и надежным партнером, обеспечивая высокую оперативность, надежность и гибкий подход к потребностям Заказчика, ни разу не допустив превышения сроков.

[Ваше имя]

Образец письма №4:

Настоящим письмом подтверждаю, что [наименование организации] имеет опыт сотрудничества с [наименование организации] в сфере [сфера деятельности]. За время сотрудничества представители компании проявили творческий подход, высокий профессионализм и оперативность в выполнении обозначенных задач.

Подтверждаем, что услуги [наименование организации] соответствуют высокопрофессиональному профилю.

[Ваше имя]

Образец письма №5:

Наше сотрудничество с фирмой [наименование организации] продолжается с [год]. На протяжении этого периода компания [наименование организации] зарекомендовала себя как надежный деловой партнер и устойчивое предприятие.

Благодаря главному принципу работы фирмы – формированию с клиентами партнерских отношений, основанных на профессионализме и взаимном сотрудничестве, она, на наш взгляд, занимает стабильное положение в области [сфера деятельности].

Образец письма №6:

Настоящим письмом организация [наименование организации] сообщает, что за время сотрудничества с [наименование организации] данная фирма успела зарекомендовать себя как надежный и профессиональный партнер.

Главной отличительной чертой работы [наименование организации] является высокая организованность и оперативность сотрудников организации, готовность быстро реагировать на изменение обстоятельств.

Исходя из вышесказанного, фирма [наименование организации] хотела бы отметить высокий потенциал ОАО [наименование организации], нацеленность на процветание и дальнейшее успешное развитие.

[Ваше имя]

Письмо #7:

За период работы с [название организации] сотрудники предприятия зарекомендовали себя с положительной стороны. Их работа отвечает заданному уровню, выполняется качественно и строго в установленные сроки. Хочется отметить эффективную работу специалистов и оперативность выполнения заданий, внимательное отношение к Заказчику.

[Ваше имя]

Образец письма №8:

Настоящим письмом мы, [наименование организации], подтверждаем, что [наименование организации] является нашим долгосрочным и надежным партнером.

[наименование организации] успешно и активно работает с [дата] года, предоставляя полный спектр услуг в данной сфере.

За этот период нам оказывались услуги на высочайшем профессиональном уровне. Профессионализм сотрудников [наименование организации] обеспечивает достойное качество предоставляемых услуг.

Исходя из вышесказанного, [наименование организации] характеризует [наименование организации] как надежного и профессионального партнера в сфере [сфера деятельности] услуг.

<1> Подготовка настоящей статьи осуществлялась при поддержке Central European University (CEU) Special and Extension Programs. Мнение автора, изложенное в настоящей статье, не обязательно должно отражать позицию CEU.

Буркова А., кандидат юридических наук.

Иногда в международной практике встречается такой документ, который называется комфортным письмом (на английском языке - "comfort letter"). Что это такое? Каков его статус по иностранному праву?

Комфортное письмо - это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу.

В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем:

предоставление комфортных писем головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование;
предоставление комфортного письма аудиторскими фирмами для целей размещения акций/облигаций их клиентами. В таких письмах аудиторские фирмы подтверждают финансовые показатели компаний с момента предоставления последней аудированной отчетности, а также подтверждают, что не произошло каких-либо существенных финансовых изменений в деятельности компании по сравнению с тем, как такая деятельность описана в проспекте эмиссии;
предоставление комфортных писем правительствами, например, подтверждающих согласие правительства, чтобы определенные денежные средства были предоставлены публичным/государственным компаниям или что правительство предоставит все необходимые лицензии какому-либо лицу под определенный проект.

Комфортные письма от правительства часто используют при проектном финансировании. Это связано с тем, что в отличие от обычного кредитования, где все риски, связанные с кредитованием, как правило, полностью берет на себя заемщик, при организации проектного финансирования риски распределяются между несколькими лицами, в том числе между заемщиком, кредитором и иными участниками проекта. Так, управление политическим риском при реализации проектного финансирования, размер которого обычно существен и которое может затрагивать стратегические интересы государства, наиболее целесообразно возложить на государственные органы или правительство, вовлекая их в проект. В этом случае государство берет на себя определенные гарантии о создании на определенный срок специальных условий, способствующих реализации проекта.

В качестве еще одного примера использования комфортного письма за рубежом можно привести комфортные письма надзорным органам. Например , в некоторых странах (Великобритания, Франция и т.д.) стандартной практикой является предоставление комфортных писем надзорным органам соответствующих стран при смене основного акционера банка с иностранным капиталом.

Какую юридическую силу имеют комфортные письма?

На самом деле юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано или спор по которому рассматривается.

Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются в случаях, когда гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию/поручительство. Например , в связи с тем что гарантия нарушит нормативы гаранта или внутренние положения или договора, либо гарант не хочет, чтобы соответствующие обязательства были поставлены на его баланс, либо потому, что гарант считает, что такого обеспечения достаточно в данном конкретном случае.

В этих случаях, по существу, комфортные письма используются там, где подобие гарантии рассматривается лучше, чем просто ничего. Они не подходят для кредиторов, которые могут в будущем судиться с гарантами.

Интересно, что подход, при котором комфортное письмо не всегда является обязательством, превалирует в англосаксонском праве (Великобритания и США). Однако во Франции и Германии комфортные письма очень часто признают как действительные обязательства. Также есть такое мнение, что если, в комфортном письме указано право и выбор суда, это означает, что намерение сторон заключалось в создании юридически защищаемого документа, и в этом случае комфортное письмо может приравниваться к поручительству или гарантии.

Условия комфортного письма в коммерческой практике обычно покрывают следующие основные моменты:

подтверждение, что лицо, предоставляющее комфортное письмо, знает о финансировании.

Головная компания говорит, что ей известно о предполагаемом кредите, и она одобряет его. Такое подтверждение направлено на то, чтобы исключить последующие возражения головной компании, что дочерняя компания действовала самостоятельно и поэтому несет всю ответственность самостоятельно;

обязательство не уменьшать свою долю в организации.

Головная компания соглашается, что до погашения кредита она не будет уменьшать свою долю в акционерном капитале дочернего предприятия. Иногда также указывается, что, если головная компания перестанет владеть дочерним предприятием-заемщиком или уменьшит свою долю в нем, головная компания предоставит гарантию кредитору по обязательствам дочернего предприятия;

степень поддержки, которая требуется кредиторам.

Может сильно разниться от случая к случаю. Например , головная компания в соответствии с комфортным письмом подтверждает, что не будет получать деньги от дочернего предприятия, если в результате этого дочернее предприятие не сможет выполнить свои обязательства перед кредитором. Однако при такой форме поддержки следует иметь в виду, что головная компания соглашается не выводить деньги из дочернего предприятия, однако она не дает свое согласие предоставлять деньги и оплачивать за свое дочернее предприятие кредитору, если дочернее предприятие не выполнит свои обязательства.

Поддержка может выражаться и в субсидировании: головная компания соглашается предоставить дочерней компании все необходимые средства, чтобы дочерняя компания выполнила свои финансовые обязательства перед кредиторами.

Степень поддержки обычно выражается через намерение - "в наших намерениях" или "по нашей политике". Выражение такого намерения в англосаксонском праве не дает никаких гарантий на будущее, так как считается, что намерения могут измениться.

Показателен в этом смысле спор по делу "Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corpn." В соответствии с обстоятельствами дела истец согласился предоставить денежные средства дочернему предприятию ответчика. Ответчика попросили предоставить гарантию обеспечения обязательств дочернего предприятия по кредиту, но он отказался сделать это. Взамен ответчик предоставил заявителю комфортное письмо, которое говорило о следующем: "В нашей политике - обеспечивать, чтобы бизнес дочернего предприятия велся таким образом, чтобы оно могло исполнить свои обязательства перед Вами". Затем случился обвал на рынке, и дочернее предприятие было признано банкротом. Заявитель пытался получить денежные средства от ответчика, полагаясь на комфортное письмо головной организации. Заявитель считал, что, так как письмо является коммерческим документом, презюмируется, такой документ был предоставлен, чтобы создать юридически действительные обязательства. Суд отказал в удовлетворении иска, отметив, что формулировки комфортного письма по существу своему представляют просто выдержку из внутренних документов (политики) ответчика, поэтому комфортное письмо не может рассматриваться как обещание не изменять такие внутренние правила в будущем, поэтому не может рассматриваться как юридически действительное обязательство. Суд подчеркнул, что вопрос о том, создает ли договор юридически обязательные обязательства, зависит от обстоятельств каждого конкретного случая. По делу "Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corpn" было важно, что стороны были равноправны, что ответчик прямо отказался предоставлять юридически действительную гарантию и что заявитель вместо этого согласился принять комфортное письмо на основании того, что проценты по кредиту будут выше, чем они были бы, если бы ответчик предоставил гарантию.

А. БУРКОВА,

кандидат юридических наук

Квази-обеспечительные обязательства:

международная практика, регулирование и перспективы развития в россии

Обеспечение обязательств имеет большое значение при заключении любой сделки. Необходимость обеспечения связана с тем, что существует определенный промежуток времени, когда кредитор предоставил некое имущество заемщику, а заемщик его не вернул или не погасил. На время этого промежутка кредитор намерен обеспечить себе возмещение убытков, если заемщик не выполнит основное обязательство. Таким образом, обеспечительные меры служат гарантиями выполнения обязательств сторон.

Все способы обеспечения обязательств, хотя и различаются степенью воздействия на должника и методам достижения основной цели обеспечительных мер, имеют одну общую цель - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. От оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

Основные способы обеспечения обязательств описаны в ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией , задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Таким образом, стороны могут самостоятельно установить в договоре способ обеспечения обязательства, если он не противоречит требованиям российского законодательства. Кроме того, существуют способы, которые играют роль обеспечения обязательств, но не всегда классифицируются как способы обеспечения. Такие способы иногда называют квази-обеспечением.

В настоящей статье будут рассмотрены способы обеспечения обязательств, которые могут считаться квази-обеспечением, их место в международной практике и возможности и перспективы их развития в России.

К квази-обеспечению можно отнести комфортное письмо, эскроу счета, негативную оговорку, соглашения о субординировании, гарантии и заверения, безакцептное списание, складское свидетельство и иные .

Комфортное письмо

Международная практика

Комфортное письмо - юридический институт, известный в международной практике; это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу. В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем:

Головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование;

Юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано или спор по которому рассматривается.

Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются, когда гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию или поручительство, например, в связи с тем, что гарантия нарушит нормативы гаранта, внутренние положения договора, или гарант не хочет, чтобы обязательства были поставлены на его баланс, или потому что считает, что такого обеспечения достаточно.

Использование в России

В России комфортные письма используются редко, чаще всего в связи с международными сделками, где требуется поддержка российского правительства.

Например, согласно Протоколу о согласии между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о финансировании в нефтяном секторе (Москва, 15 февраля 1996 г.), российское правительство соглашалось оказывать поддержку по каждому финансируемому проекту путем подписания комфортных писем. В соответствии с постановленим Правительства России от 01.01.01 г. № 826 «О подписании Меморандума между Российской Федерацией и Австрийской Республикой о финансовой поддержке совместных проектов» Правительство признавало, что целесообразно привлечь коммерческих кредитов , гарантированных Федеральным министром финансов Австрийской Республики, под комфортные письма Правительства Российской Федерации.

Таким образом, в российском законодательстве отсутствует определение и регулирование комфортных писем. Такие комфортные письма выпускаются крайне редко, в основном суверенными субъектами для оказания поддержки международным проектам. Юридическая сила комфортных писем будет зависеть от их формулировок. Комфортные письма можно использовать и в коммерческой практике, однако они скорее всего будут классифицированы как ограниченные поручительства.

Эскроу счета

Международная практика

Эскроу счет - это счет, перевод денег или имущества с которого осуществляется при наступлении или выполнении определенных обязательств. Эскроу счета иногда называют счетами «условного депонирования », «залогового депозита» (можно встретить и другие определения).

При схеме эскроу счетов одна сторона вносит деньги или имущество эскроу агенту. Последний держит депозит эскроу до наступления определенного события или исполнения обязательств . Бенефициар имеет возможность получить денежные средства или имущество только при соблюдении заранее оговоренных условий. Все эти условия оговариваются при передаче денег или иного имущества эскроу агенту. В случае неисполнения условий договора бенефициаром эскроу агент при наступлении оговоренного срока возвращает сумму вклада лицу, которое перевело денежные средства или имущество.

Поскольку одним из требованием к эскроу агентам является доверие к нему с обоих сторон по сделке, услуги эскроу агента часто оказывают финансовые организации, юристы, нотариусы.

Эскроу агент выполняет следующие функции:

Готовит необходимые инструкции от обеих сторон, получает необходимые документы и денежные средства;

Определяет процент, налоги и т. п.;

Проверяет чеки, если они предоставляются;

Закрывает сделку при выполнении всех обязанностей сторон по договору;

Оплачивает платежи в размере, в котором его уполномочили стороны;

Предоставляет обеим сторонам отчет о переводе денежных средств;

Информирует стороны о прогрессе сделки.

Однако основная обязанность эскроу агента - обеспечить безопасность переданного имущества в эскроу. Если это деньги, то они должны быть положены на депозиты специального банковского счета, который отделен от счетов агентов.

Следующее лицо в отношениях эскроу счетов - бенефициар. Бенефициаром может быть продавец. Это лицо передает подписанные договоры эскроу агенту, предоставляет иные требуемые документы, например страховые полюсы, гарантии на продаваемое имущество. Интерес бенефициара - переложить ведение сделки на специалиста, чтобы каждое условие сделки было соблюдено и лицо, которое платит, не получило право собственности на имущество, пока такое лицо не уплатило покупную цену или не выполнило обязательства по обеспечению сделки.

В качестве лица, которое перечисляет денежные средства, может выступать покупатель. Обязательства такого лица включают перечисление денежных средств эскроу агенту, сообщение эскроу агенту условий, на которых вторая сторона может получить денежные средства, исполнение иных обязанностей по договору. Если со стороны этого лица еще участвует кредитор, то именно он перечисляет денежные средства эскроу агенту. Лицо, предоставляющее денежные средства, заинтересовано в том, чтобы сделка была проведена в соответствии с его инструкциями, а средства не были выплачены бенефициару до той поры, пока сделка не закончена.

При использовании эскроу агента обычно заключается договор, описывающий условия, которые должны быть удовлетворены до того, как деньги будут перечислены в пользу бенефициара. Соглашение устанавливает условия сделки, в отношении которой производится оплата.

Соглашение обычно содержит следующую информацию:

Имена и адреса всех сторон;

Сумма денежной суммы, переданной на эскроу;

Название и адрес банка, где денежные средства в эскроу будут храниться, а также название и номер банковского счета;

Сведения о том, обязан ли эскроу агент использовать только счета, на которые начисляются проценты, и как распределяются проценты, полученные по денежным суммам;

Обязанности эскроу агента, в том числе в случае, если условия договора эскроу не выполняются;

Инструкции эскроу агенту осуществлять какие-то платежи, например налоги, из переведенной суммы;

Условия, которые должны наступить или быть выполнены перед эскроу агентом для выпуска денежных сумм;

Время для выполнения этих условий;

Форма предоставления документа, письменная или устная, для выпуска денежных средств, вид, в каком должен быть подготовлен этот документ;

В каком виде и с какой периодичностью предоставляется отчетность от эскроу агента;

Право, которое регулирует договор, и судебная юрисдикция.

Так как эскроу агент действует в соответствии с инструкциями и не может превышать их, большое значение имеет четкое и правильное установление таких инструкций.

Эскроу счета применяются в разных отраслях. Очень часто они используются при передаче недвижимости. Например, лицо, которое находится за границей, желает продать свою собственность в другой стране. Если точный механизм продажи согласован и документы заверены, может заключаться эскроу договор, по которому деньги выплачиваются продавцу при оформлении документов в должной форме.

Эскроу счета также могут использоваться в торговых сделках, когда должна поступить партия груза. Вместо аккредитива , деньги помещаются на эскроу счета и при выполнении продавцом контрактных обязательств к удовлетворению продавца, что может включить проведение независимой оценки сервеером, деньги выплачиваются продавцу.

Другие примеры использования эскроу - расчеты при нанесении вреда здоровью или при выплате по судебным делам, соглашения при разделе имущества по семейным делам, при оптовой продаже бизнес активов, когда эскроу обеспечивают должную уплату налогов и долгов.

Эскроу используются и при потребительских сделках, например, при внесении авансов за автомобили, оплате участия в оздоровительных и иных клубах.

Использование в России

В настоящее время вопрос об эскроу счетах в российском праве прямо не урегулирован. Однако законодательство делает невозможным открытие таких счетов по следующим причинам:

Законодательство некоторых стран предоставляет широкие возможности для формулирования и заключения соглашений о субординированности. Однако основные способы субординирования включают:

Полное субординирование, в соответствии с которым никакие платежи не производятся субординированному кредитору, пока требования по старшим требованиям не удовлетворены полностью;

Неполное субординирование, по которому платежи в пределах, оговоренных в договоре, могут выплачиваться младшему кредитору до наступления определенного обстоятельства, например, невозможности для должника выполнять определенные нормативы, или его несостоятельности (банкротства) которые служат основанием для начала действия положений о субординировании (случай банкротства может быть сформулирован как добровольное или принудительное банкротство, подача заявления о банкротстве, назначение арбитражного управляющего, признание окончательного банкротства).

При неполном субординировании возможно как перечисление денег непосредственно младшему кредитору, так и соглашение о том, что все полученые дивиденды и иные распределения, полученные им, будут храниться на трасте в пользу старшего кредитора для погашения старшего требования или (более редко встречается) обязательство младшего кредитора уплатить старшему кредитору сумму, равную тому, что он получил в качестве возмещения по своему младшему требования.

Деньги, которые хранятся на трасте в пользу старшего кредитора, не попадают в конкурсную массу младшего кредитора при банкротстве последнего, если не будет доказано, что младший кредитор специально субординировал свои требования, чтобы вывести деньги из конкурсной массы в пользу какого-либо старшего кредитора. В этом случае такое субординирование может быть признано недействительным.

Использование в России

В России существует законодательство, которое регулирует вопросы субординирования, однако оно действует только в отношении субординированных кредитов кредитных организаций.

Вопросы субординированных кредитов регулируются следующими основными нормативными документами: Федеральным законом от 01.01.01 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Положением Центробанка России от 10 февраля 2003 г. № 215-П «О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций», Указанием оперативного характера Центробанка от 01.01.01 г. № 114-Т «О расторжении договора субординированного кредита».

Цель субординированного кредита, который выдается российским банкам, закреплена в Положении № 215-П. В соответствии с этим положением денежные средства, полученные по субординированным кредитам, могут быть включены в дополнительный капитал банка . Он, в свою очередь, является составной частью такого показателя, как «величина собственных средств (капитала)» кредитных организаций. Значение/изменение этого показателя может быть основанием для принятия мер предупреждения банкротства кредитной организации, оно влияет на внутренний контроль резервирования, осуществляемого банком, на возможность увеличения уставного капитала кредитной организацией и т. п. Таким образом, включение субординированного кредита в дополнительный капитал банка - существенное преимущество для банка, так как влечет увеличение показателя «величина собственных средств (капитала)».

В связи с преимуществами, предоставляемыми субординированным кредитом, существуют определенные требования Центрального банка к его оформлению, содержанию договора, его одобрению Центробанком России.

Данные положения о субординированном кредите действуют в случае банкротства банка. Согласно ст. 50.39 Федерального закона от 01.01.01 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», в случае банкротства кредитной организации требования к субординированному кредиту удовлетворяются после полного удовлетворения требований всех иных кредиторов.

Как было сказано выше, возможность субординирования требований относится только к финансированию, которое получают банки. В российском законодательстве не содержится возможность субординировать требования одних кредиторов перед другими кредиторами в иных случаях. Если такое субординирование будет закреплено в договоре, оно будет противоречить приоритетности удовлетворения требований при банкротстве, установленной в Федеральном законе от 01.01.01 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В соответствии с этим Законом приоритетность удовлетворения требований при банкротстве невозможно изменить соглашением сторон.

Какие же альтернативные юридические механизмы соглашению о субординировании, которые позволяют устанавливать приоритеты требований, существуют в российском законодательстве? Одним из таких механизмов является процедура разделения уставного капитала компании на привилегированные и обыкновенные акции . Статья 23 Федерального закона № 208-ФЗ от 01.01.01 г. «Об акционерных обществах » гласит: «Оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в следующей очередности:

В первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со статьей 75 настоящего Федерального закона;

Во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;

В третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций».

Таким образом, при получении дивидендов и ликвидационной стоимости акционеры, владельцы привилегированных акций, имеют преимущество перед акционерами, владельцами обыкновенных акций.

Еще одним способом возникновения субординирования является создание требования, которое приоритетно по законодательству, например, обеспечение основного обязательства залогом имущества. В соответствии со ст. 134 Федерального закона № 127-ФЗ от 01.01.01 г. «О несостоятельности (банкротстве)» требования, обеспеченные залогом, удовлетворяются в преимущественном порядке: «…требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога ».

Таким образом, российское законодательство ограничивает возможность субординирования требований сторонами.

Гарантии и заверения

Международная практика

Заверения, гарантии и обязательства - обычный элемент всех договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на факты в момент подписания договора (representations and warranties ), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings ).

Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, существенным для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.

Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций, например, косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования , когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор включает в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору информацию о своей деятельности. Другой функцией заверений и гарантий является то, что они служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что, если гарантии или заверения недостоверны, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. Наконец, недостоверность заверений и гарантий может повлечь за собой неисполнение обязательства, если в договоре будет предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий недостоверно.

При этом заверения и гарантии могут защищать права кредитора, только если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии недостоверны, эти положения не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.

Банк может потребовать от заемщика предоставления следующих гарантий и заверений:

Существование юридического лица: банк обычно требует подтверждение того, что заемщик создан и действует в соответствии с законодательством Российской Федерации или любого иного государства;

Правоспособность: заемщик имеет все права и полномочия, необходимые для осуществления своей хозяйственной деятельности;

Разрешения: заемщик получил все необходимые внутренние разрешения и согласования, все необходимые разрешения от уполномоченных органов или организаций, чтобы подписать договоры с банком и осуществлять права и выполнять обязательства по ним;

Действительность и возможность принудительного исполнения: заемщик подтверждает, что договоры, которые он заключил с банком, являются действительными обязательствами заемщика, соответствуют законодательству и могут быть исполнены в принудительном порядке в соответствии с их условиями;

Судебные разбирательства: заемщик подтверждает банку, что в момент подписания договоров не ведутся судебные дела и не планируется вести их;

Отсутствие нарушения закона: заемщик подтверждает банку, что не нарушает какой-либо закон, нормативный акт , судебное решение, инструкцию, приказ, договор или обязательство, действие которых распространяется на него или какие-либо из его активов;

Обременения: заемщик заверяет банк, что не существует каких-либо обременений в отношении всех или части активов заемщика, за исключением обременений, разрешенных договором;

Неисполнение: заемщик заверяет банк, что не наступил и не продолжается какой-либо из случаев неисполнения обязательств;

Налоговая задолженность: заемщик подтверждает банку, что не имеет просроченной задолженности по уплате налогов, сборов и подобных обязательных платежей;

Информация: заемщик подтверждает банку, что вся информация, предоставленная заемщиком банку, достоверна;

Иные виды заверений: возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений в судах месторасположения должника; отсутствие необходимости уплаты пошлины и иных платежей, выполнения определенных формальностей при заключении и исполнении условий договора; своевременная сдача финансовых отчетов заемщика, достоверность таких отчетов; отсутствие иммунитета заемщика или его активов; выполнение требований законодательства об окружающей среде.

Иногда заемщик требует от кредитора, чтобы гарантии и заверения были обусловлены существенностью нарушений. Это нужно для того, чтобы убедиться, что гарантии и заверения не будут спутаны с техническими неисполнениями, которые не оказывают какого-либо реального влияния на риски кредитора. Типичной оговоркой о существенности является оговорка о существенном вреде, например о том, что не существует судебного разбирательства, которое может негативно повлиять на заемщика.

Важен момент, на который действуют заверения и гарантии. Заверения и гарантии могут действовать на:

Момент заключения договора;

Дату заявления о предоставлении транша и дату предоставления транша заемщику;

Дату начала каждого процентного периода;

Каждый день действия договора, однако это редко используется, так как кредитор в любом случае не может проверить соблюдение заверений и гарантий на каждый день.

Использование в России

Есть несколько теорий, разъясняющих и обосновывающих юридическую силу заверений и гарантий по российскому праву. Несмотря на это, существует риск того, что в отсутствие разъяснений в самом договоре природы заверений и гарантий последние могут рассматриваться как носящие декларативный характер и не подлежащие защите.

Несомненно, при судебной поддержке заверения и гарантии могли бы служить квази-обеспечением интересов кредитора, который не всегда может с должной тщательностью проверить своего контрагента.

Безакцептное списание

Международная практика

Безакцептное списание также может служить квази-обеспечением. В частности, безакцептное списание обеспечивает интересы контрагента при отказе второй стороны исполнять свои обязательства. В этом случае кредитор имеет право потребовать, чтобы банк, в котором открыты счета должника, списал денежные средства со счета должника без получения какого-либо дополнительного согласия должника. Обычно договор о списании денежных средств со счета должника заключается в то же время, что и кредитный договор, и ставит возникновение права кредитора требовать списания денежных средств в зависимость от дефолта должника по кредитному договору.

Использование в России

Безакцептное списание по российскому законодательству можно реализовывать на основании ст. 847 и 854 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со ст. 847 Гражданского кодекса Российской Федерации «клиент может дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязательств перед этими лицами».

Согласно ст. 854 Гражданского кодекса Российской Федерации, «без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом».

Таким образом, безакцептное списание денежных средств со счета происходит на основании договорных отношений, которые существуют между банком и клиентом. Более подробное регулирование порядка безакцептного списания денежных средств содержится в Положении Центробанка России от 3 октября 2002 г. № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации». В соответствии с гл. 11 данного Положения «…в платежном требовании на безакцептное списание денежных средств со счетов плательщиков на основании законодательства в поле «Условие оплаты» получатель средств проставляет «без акцепта», а также делает ссылку на закон (с указанием его номера, даты принятия и соответствующей статьи), на основании которого осуществляется взыскание . В поле «Назначение платежа» взыскателем в установленных случаях указываются показания измерительных приборов и действующие тарифы либо производится запись о расчетах на основании измерительных приборов и действующих тарифов.

В платежном требовании на безакцептное списание денежных средств на основании договора в поле «Условие оплаты» получатель средств указывает «без акцепта», а также дату, номер основного договора и соответствующий его пункт, предусматривающий право безакцептного списания.

Безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).

Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней».

Возможность безакцептного списания денежных средств снижает риски для кредитора при финансировании должника, следовательно, снижает стоимость такого финансирования для самого должника.

Складское свидетельство

Международная практика

В международной практике в качестве квази-обеспечения используется складское свидетельство. Складские свидетельства обеспечивают исполнение обязательств должника перед кредитором. Например, фермеры, которые не сразу продали свой товар после урожая, складируют этот товар на определенном складе или элеваторе, который выдает им складские свидетельства, подтверждающие хранение товара. Под эти складские свидетельства фермеры могут получать кредиты.

Использование складских свидетельств интересно для обеих сторон - должника и кредитора, так как позволяет избежать движения товара.

Использование в России

В России складские свидетельства регулируются ст. 912 Гражданского кодекса, которая предусматривает возможность оформления простого или двойного складского свидетельства. Такие свидетельства выдаются товарным складом в подтверждение принятия товара на хранение.

Простое складское свидетельство представляет собой документ, по предъявлении которого склад может отгружать товар. Двойное складское свидетельство состоит из двух частей - складского и залогового свидетельств (варранта), которые могут быть отделены одно от другого.

Двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство являются ценными бумагами . Только держатель простого складского свидетельства или обоих, складского и залогового, свидетельств при двойном складском свидетельстве имеет право в полном объеме распоряжаться хранящимся на складе товаром. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству.

Держатель залогового свидетельства иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве.

Таким образом, если простое складское свидетельство или залоговое свидетельство при двойном складском свидетельстве передано залогодержателю, собственник имущества, залогодатель , не сможет забрать это имущество со склада без согласия залогодержателя - в этом и состоит цель залогодержателя. Только после погашения долга кредитор возвращает складское свидетельство (его часть), и залогодатель может распоряжаться товаром посредством распоряжения данными свидетельствами.

Операции со складскими свидетельствами могут осуществлять как коммерческие компании-залогодержатели, так и банки. Например, согласно письму Центрального банка России от 01.01.01 г. № 04-34-2/2395 «О простых и двойных складских свидетельствах», «кредитная организация с учетом положений собственной лицензии, выданной Банком России на осуществление банковских операций , вправе осуществлять с простым и двойным складским свидетельством операции, перечисленные в ст. 6 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», без получения дополнительных разрешений».

При обороте складских свидетельств стоит помнить, что российское законодательство предъявляет формальные требования к содержанию складского свидетельства. Документ, не соответствующий этим требованиям, не является складским свидетельством.

По статье 913 Гражданского кодекса Российской Федерации:

а) в каждой части двойного складского свидетельства должны быть одинаково указаны:

Наименование юридического лица либо имя гражданина, от которого принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца;

Срок, на который товар принят на хранение, если такой срок устанавливается, либо указание, что товар принят на хранение до востребования ;

Дата выдачи складского свидетельства;

б) обе части двойного складского свидетельства должны иметь идентичные подписи уполномоченного лица и печати товарного склада.

В двойном складском свидетельстве должно быть предусмотрено также место для передаточных надписей (как правило, на обороте свидетельства).

Простое складское свидетельство в соответствии со ст. 917 ГК РФ должно содержать следующие сведения:

Наименование и место нахождения товарного склада, принявшего товар на хранение;

Текущий номер складского свидетельства по реестру склада;

Указание на то, что оно выдано на предъявителя;

Наименование и количество принятого на хранение товара: число единиц и (или) товарных мест и (или) мера (вес, объем) товара;

Размер вознаграждения за хранение либо тарифы, на основании которых он исчисляется, и порядок оплаты хранения;

Дата выдачи складского свидетельства.

Складские свидетельства эффективно используются при обыкновенном залоге. Однако их труднее использовать при залоге товаров в обороте, так как для каждого выпуска товара необходима замена складского свидетельства. Поскольку на время оформления складского свидетельства хранимые товары не могут быть отпущены без согласия залогодержателя, складские свидетельства используются при хранении товаров, которые способны определенное время храниться без потери количественных и качественных показателей.

Интересен вопрос о процедуре оформления залога при использовании складских свидетельств. В соответствии со ст. 912 Гражданского кодекса Российской Федерации «товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства». Однако, как представляется, залог может также оформляться договором залога товаров, который подтверждается передачей складского свидетельства (его части). Складское свидетельство и залоговое свидетельство при двойном складском свидетельстве могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям. Для простого складского свидетельства достаточно передачи свидетельства.

Если склад выдает товар без предъявления ему необходимого свидетельства, он будет нести ответственность в соответствии с законодательством. Ответственность определяется нормами российского гражданского законодательства и договоров между сторонами, и, если такая ответственность не ограничена, залогодержатель может требовать от склада возмещения суммы заложенного имущества.

Кредитор также может потребовать оформления страхового полюса, покрывающего риски, связанные с неправомерными действиями хранителя.

Таким образом, складские свидетельства могут быть довольно эффективным инструментом контроля залогодержателя над хранением заложенного в его пользу имущества.

Итак, можно отметить, что в международной практике существует широкий набор юридических средств, которые позволяют обеспечить интересы кредитора при заключении им сделки с должником. Многие из этих юридических средств только начинают применяться на практике в России. Однако, несомненно, так как Россия все более втягивается в международный оборот, те или иные способы квази-обеспечения будут все чаще использоваться на практике в России. Поэтому становится актуальным вопрос о юридической защите таких способов квази-обеспечения. Например, для введения эскроу счетов должно быть принято законодательство, позволяющее банкам замораживать денежные средства на счете и запрещающее владельцам счетов в случаях, оговоренных в договоре, закрывать в одностороннем порядке банковские счета. Для использования соглашений о субординированиии гражданским законодательством должна быть введена такая возможность и изменено законодательство о банкротстве, устанавливающее императивный порядок удовлетворения требования кредиторов.

См. подробнее: Заверения и гарантии по кредитным сделкам // Банковское право. - 2006. - № 3.

Статья 914 ГК РФ.

(Буркова А.) («Международное публичное и частное право», 2007, N 3)

КОМФОРТНОЕ ПИСЬМО: ЕГО СТАТУС И ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА В ИНОСТРАННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ <1>

А. БУРКОВА

——————————— <1> Подготовка настоящей статьи осуществлялась при поддержке Central European University (CEU) Special and Extension Programs. Мнение автора, изложенное в настоящей статье, не обязательно должно отражать позицию CEU.

Буркова А., кандидат юридических наук.

Иногда в международной практике встречается такой документ, который называется комфортным письмом (на английском языке — «comfort letter»). Что это такое? Каков его статус по иностранному праву? Комфортное письмо — это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу. В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем: — предоставление комфортных писем головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование; — предоставление комфортного письма аудиторскими фирмами для целей размещения акций/облигаций их клиентами. В таких письмах аудиторские фирмы подтверждают финансовые показатели компаний с момента предоставления последней аудированной отчетности, а также подтверждают, что не произошло каких-либо существенных финансовых изменений в деятельности компании по сравнению с тем, как такая деятельность описана в проспекте эмиссии; — предоставление комфортных писем правительствами, например, подтверждающих согласие правительства, чтобы определенные денежные средства были предоставлены публичным/государственным компаниям или что правительство предоставит все необходимые лицензии какому-либо лицу под определенный проект. Комфортные письма от правительства часто используют при проектном финансировании. Это связано с тем, что в отличие от обычного кредитования, где все риски, связанные с кредитованием, как правило, полностью берет на себя заемщик, при организации проектного финансирования риски распределяются между несколькими лицами, в том числе между заемщиком, кредитором и иными участниками проекта. Так, управление политическим риском при реализации проектного финансирования, размер которого обычно существен и которое может затрагивать стратегические интересы государства, наиболее целесообразно возложить на государственные органы или правительство, вовлекая их в проект. В этом случае государство берет на себя определенные гарантии о создании на определенный срок специальных условий, способствующих реализации проекта. В качестве еще одного примера использования комфортного письма за рубежом можно привести комфортные письма надзорным органам. Например, в некоторых странах (Великобритания, Франция и т. д.) стандартной практикой является предоставление комфортных писем надзорным органам соответствующих стран при смене основного акционера банка с иностранным капиталом. Какую юридическую силу имеют комфортные письма? На самом деле юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано или спор по которому рассматривается. Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются в случаях, когда гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию/поручительство. Например, в связи с тем что гарантия нарушит нормативы гаранта или внутренние положения или договора, либо гарант не хочет, чтобы соответствующие обязательства были поставлены на его баланс, либо потому, что гарант считает, что такого обеспечения достаточно в данном конкретном случае. В этих случаях, по существу, комфортные письма используются там, где подобие гарантии рассматривается лучше, чем просто ничего. Они не подходят для кредиторов, которые могут в будущем судиться с гарантами. Интересно, что подход, при котором комфортное письмо не всегда является обязательством, превалирует в англосаксонском праве (Великобритания и США). Однако во Франции и Германии комфортные письма очень часто признают как действительные обязательства. Также есть такое мнение, что если, в комфортном письме указано право и выбор суда, это означает, что намерение сторон заключалось в создании юридически защищаемого документа, и в этом случае комфортное письмо может приравниваться к поручительству или гарантии. Условия комфортного письма в коммерческой практике обычно покрывают следующие основные моменты: — подтверждение, что лицо, предоставляющее комфортное письмо, знает о финансировании. Головная компания говорит, что ей известно о предполагаемом кредите, и она одобряет его. Такое подтверждение направлено на то, чтобы исключить последующие возражения головной компании, что дочерняя компания действовала самостоятельно и поэтому несет всю ответственность самостоятельно; — обязательство не уменьшать свою долю в организации. Головная компания соглашается, что до погашения кредита она не будет уменьшать свою долю в акционерном капитале дочернего предприятия. Иногда также указывается, что, если головная компания перестанет владеть дочерним предприятием-заемщиком или уменьшит свою долю в нем, головная компания предоставит гарантию кредитору по обязательствам дочернего предприятия; — степень поддержки, которая требуется кредиторам. Может сильно разниться от случая к случаю. Например, головная компания в соответствии с комфортным письмом подтверждает, что не будет получать деньги от дочернего предприятия, если в результате этого дочернее предприятие не сможет выполнить свои обязательства перед кредитором. Однако при такой форме поддержки следует иметь в виду, что головная компания соглашается не выводить деньги из дочернего предприятия, однако она не дает свое согласие предоставлять деньги и оплачивать за свое дочернее предприятие кредитору, если дочернее предприятие не выполнит свои обязательства. Поддержка может выражаться и в субсидировании: головная компания соглашается предоставить дочерней компании все необходимые средства, чтобы дочерняя компания выполнила свои финансовые обязательства перед кредиторами. Степень поддержки обычно выражается через намерение — «в наших намерениях» или «по нашей политике». Выражение такого намерения в англосаксонском праве не дает никаких гарантий на будущее, так как считается, что намерения могут измениться. Показателен в этом смысле спор по делу «Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corpn.» В соответствии с обстоятельствами дела истец согласился предоставить денежные средства дочернему предприятию ответчика. Ответчика попросили предоставить гарантию обеспечения обязательств дочернего предприятия по кредиту, но он отказался сделать это. Взамен ответчик предоставил заявителю комфортное письмо, которое говорило о следующем: «В нашей политике — обеспечивать, чтобы бизнес дочернего предприятия велся таким образом, чтобы оно могло исполнить свои обязательства перед Вами». Затем случился обвал на рынке, и дочернее предприятие было признано банкротом. Заявитель пытался получить денежные средства от ответчика, полагаясь на комфортное письмо головной организации. Заявитель считал, что, так как письмо является коммерческим документом, презюмируется, такой документ был предоставлен, чтобы создать юридически действительные обязательства. Суд отказал в удовлетворении иска, отметив, что формулировки комфортного письма по существу своему представляют просто выдержку из внутренних документов (политики) ответчика, поэтому комфортное письмо не может рассматриваться как обещание не изменять такие внутренние правила в будущем, поэтому не может рассматриваться как юридически действительное обязательство. Суд подчеркнул, что вопрос о том, создает ли договор юридически обязательные обязательства, зависит от обстоятельств каждого конкретного случая. По делу «Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corpn» было важно, что стороны были равноправны, что ответчик прямо отказался предоставлять юридически действительную гарантию и что заявитель вместо этого согласился принять комфортное письмо на основании того, что проценты по кредиту будут выше, чем они были бы, если бы ответчик предоставил гарантию.

——————————————————————

КАТЕГОРИИ